Bestuur dersaan sprakelijkheid : vijf ontwikkelingen om alert op te zijn

Wereldwijd stijgen de kosten van de claims, voornamelijk door een toename van onderzoeken naar steekpenningen en corruptie, een ongekend aantal ‘US securities claims’ tegen buiten de VS gevestigde bedrijven en een groter aantal onderzoeken door toezichthoudende instanties. Hiernaast zien wij een vijftal D&O risico's om in de komende jaren alert op te blijven.

Insolventie/faillissement

Onder de huidige economische en politiek onzekere omstandigheden wordt verwacht dat een bestuurder of commissaris bepaalde afwegingen maakt. De verwachting is dat als gevolg van deze economische onzekerheid het risico op claims toeneemt. 

Sinds jaar en dag is het faillissementsrisico een van de grootste aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders. Als een vennootschap onverhoopt failliet gaat, komt het handelen van de bestuurder onder een vergrootglas te liggen. De curator zal een rechtmatigheidsonderzoek uitvoeren en daarbij het handelen van de bestuurders (met terugwerkende kracht) toetsen.

Vanuit Nederlands oogpunt vragen we daarnaast aandacht voor de nieuwe wet WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) die op 1 januari 2021 in werking is getreden. Deze wet biedt bij een dreigend faillissement van de onderneming de mogelijkheid de onderneming hiervoor middels een ‘schuldeiserakkoord’ te behoeden. Bestuurders worden als gevolg hiervan met nieuwe vraagstukken geconfronteerd waarbij, welke afweging ook wordt gemaakt, partijen zich mogelijk benadeeld kunnen voelen.

Cyberincidenten

In de VS hebben investeerders al bestuurders aangesproken in een poging hun schade als gevolg van een cyberincident te verhalen. De verwachting is dat de verdergaande digitalisering en afhankelijkheid van data en IT-infrastructuur in combinatie met toenemende regelgeving rondom privacy tot meer onderzoeken en rechtszaken over cyberincidenten zal leiden.

In bepaalde jurisdicties kunnen bestuurders te maken krijgen met collectieve rechtszaken van aandeelhouders na een cyberincident. Daarbij wordt het bestuur bijvoorbeeld verweten dat zij er onvoldoende op heeft toegezien dat het cyberrisico werd gemitigeerd, bijvoorbeeld door adequate beveiligingsmaatregelen en een juiste back-up strategie. Er hebben zich ook gevallen voorgedaan waarbij bedrijven en bestuurders in een procedure zijn betrokken, omdat men had nagelaten op de juiste wijze melding te maken van privacygerelateerde cyberincidenten.

Klimaatverandering en milieuclaims

Achter een aantal claims op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gaan ook milieukwesties schuil. Naar verwachting zal deze trend zich nog versterken. 

De belangstelling van investeerders, toezichthouders en verschillende belanghebbende partijen voor risico's die verband houden met de klimaatverandering neemt namelijk toe. Van bestuurders wordt in toenemende mate verwacht dat zij aandacht besteden aan risico's die verband houden met klimaat en milieu en dat zij stappen nemen om deze risico’s te verkleinen. Er zijn al een aantal rechtszaken in de VS geweest waarin partijen een schadevergoeding hebben gevorderd van energiebedrijven die beweerdelijk verantwoordelijk zouden zijn voor de opwarming van de aarde. Milieurampen, waaronder dambreuken in Braziliaanse mijnen en bosbranden in Californië, hebben eveneens geleid tot grote D&O claims.

Beleggers kunnen ook schadevergoeding eisen als een onderneming zich niet voldoende aanpast aan de klimaatverandering of niet naar behoren melding maakt van milieurisico's. Bestuurders van financiële dienstverleners in de UK en Australië zijn al aansprakelijk gesteld door klimaatactivisten omdat deze instellingen beweerdelijk niet zouden hebben voldaan aan rapportagevoorschriften op het gebied van klimaatverandering. De UK’s Prudential Regulation Authority heeft in 2019 bijvoorbeeld nieuwe regelgeving ingesteld op grond waarvan bepaalde financiële dienstverleners een senior manager moeten aanstellen die verantwoordelijk is voor risicobeheer op het gebied van klimaatverandering.

#MeToo en maatschappelijke risico's

Door de toegenomen persoonlijke aansprakelijkheid, veranderingen in de maatschappelijke verhoudingen en de opkomst van de sociale media, kunnen bestuurders steeds meer worden geconfronteerd met claims die verband houden met risico's op het gebied van personeel, ethische en culturele zaken.

Bestuurders kunnen te maken krijgen met strafrechtelijke of civiele procedures als zij hun zorgplicht ten opzichte van de werknemers niet nakomen of als zij verantwoordelijk zijn voor een ongezonde/onveilige bedrijfscultuur waarin misbruik wordt gedoogd. Beschuldigingen van seksueel wangedrag, pesten en discriminatie hebben in de VS geleid tot een piek in het aantal aansprakelijkheidsclaims door werknemers tegen bestuurders. Een aantal afgeleide collectieve rechtszaken zijn aangespannen tegen raden van bestuur van ondernemingen die ervan werden beschuldigd bepaald wangedrag of ongepast gedrag op de werkvloer te hebben gedoogd.

Het risico van claims in verband met arbeidsaansprakelijkheid blijft niet beperkt tot de VS. Zo heeft er in 2019 in Frankrijk bijvoorbeeld een rechtszaak gediend tegen een aantal senior managers van een groot telecommunicatiebedrijf. Het management werd beschuldigd van ‘morele intimidatie’ na een golf van zelfmoorden als gevolg van herstructureringen en ontslagen in 2016. In het Verenigd Koninkrijk betekent de invoering van de meldingsplicht over de loonkloof tussen mannen en vrouwen dat bestuurders aansprakelijk kunnen zijn als zij de verschillen niet aanpakken.

Rechtszaken in verband met bezwaren tegen fusies

Fusies en overnames vormen eveneens een belangrijke oorzaak voor bestuurdersaansprakelijkheidsclaims. Advocaten van claimanten en investeerders richten zich tot de rechtbanken om bezwaar te maken tegen fusies en overnames en hun verliezen te verhalen.

De laatste jaren zijn er steeds vaker rechtszaken in verband met M&A transactions. Dit gaat in de VS inmiddels zo ver dat de meeste M&A transactions bij fusies en overnames gepaard gaan met een rechtszaak, die vaak al binnen een paar dagen na bekendmaking van de overeenkomst worden aangespannen. Volgens Cornerstone resulteerde in 2017 en 2018 acht van de tien fusies in een rechtszaak namens aandeelhouders. 

Naast deze zogeheten “merger objection claims” waren er ook nog steeds rechtszaken die verband hielden met beursintroducties. Bij dit type claims nemen advocaten van de eisende partijen en investeerders een zeer aanvallende houding aan tegen bestuurders. Investeerders claimen te zijn misleid door de beursprospectus of eisen wijzigingen in de manier van besturen. Veel claims die te maken hebben met fusies en overnames worden afgewezen of hebben geen grote schadevergoedingen of schikkingen tot gevolg. Niettemin is het verweer tamelijk kostbaar en bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraars draaien vaak op voor de kosten. 

Met deze ontwikkelingen, én de veranderingen in de kosten en beschikbaarheid van verzekeringsdekking, is het meer dan ooit van belang dat bestuurders aandacht besteden aan het bestuurdersaansprakelijkheidsrisico en de verzekering daartegen.